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艾德权程ESOP:揭秘外汇管理局“37号”和“7号”文件

2014年是中国资本市场的大元年,一是A股市场开启了一轮轰轰烈烈的大牛市,港股市场也跟着水涨船高;二是在这一年,沪港通正式实行,越来越多的企业和个人开始向海外进行投融资。正是在这样的背景下,中国外汇管理局为此特别制定了相关条文便利居民从事境外投融资所涉及的跨境资本交易,也即是本文所要讲解的外汇管理局“37号”和“7号”文件。

2014年是中国资本市场的大元年,一是A股市场开启了一轮轰轰烈烈的大牛市,港股市场也跟着水涨船高;二是在这一年,沪港通正式实行,越来越多的企业和个人开始向海外进行投融资。正是在这样的背景下,中国外汇管理局为此特别制定了相关条文便利居民从事境外投融资所涉及的跨境资本交易,也即是本文所要讲解的外汇管理局“37号”和“7号”文件。

什么是“37号”

37号文,全称是《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号,简称“37号文”),由中国外汇管理局于2014年7月14日发布。

根据国家外汇管理局37号文规定:中国居民须就其以境外投融资为目的,以其合法持有的国内企业资产或股权,或以其合法持有的境外资产或权益,而直接设立或间接控制的境外企业(即国家外汇管理局37号文所指的特殊目的公司),向国家外汇管理局的地方分局办理登记。

国家外汇管理局37号文进一步规定,特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更及特殊目的公司发生中国居民增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后,应办理变更登记手续。

倘若身为中国公民或居民的股东不遵守该登记规定,则该特殊目的公司的中国附属公司或被禁止向境外母公司分派溢利,其后更不得进行跨境外汇活动,而特殊目的公司向其中国附属公司注入额外资本的能力可能受到限制。

假设违反了外汇登记条例,国家外汇管理局有权规定在企业或者个人在时限内调回汇海外的外汇,并且处逃汇金额30%以下的罚款;及于严重违反的情况下,处逃汇金额30%以上等值以下的罚款。

依据“37号文”规定的主体来看,其主要针对的是个人在境外设立的特殊目的公司,而设立特殊目的公司作为搭建红筹架构时的必须步骤,所以绝大部分企业在境外上市都必须进行“37号文”所规定的登记手续。

那么如何进行“37号文”所规定的登记手续呢?在地点上,一般在注册地点的银行机构进行申报。需要提交个人提交真实证明材料,并书面申请与填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》。其中需要提交主要以下材料:

二、什么是“7号文”

“7号文”全称为《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》(汇发[2012]7号)。其目的主要是为了规范和完善境内个人参与境外上市公司股权激励计划所涉及的外汇管理,由国家外汇管理局于2012年2月15日发布。

“7号文”规定参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人,应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项,并应由一家境外受托机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。

由于中国的严格外汇管制,比如个人每年的结汇额度上限为5万美元,这样的额度显然无法满足个人参与境外公司的股权激励计划。

正是由于“7号文”的发布,极大的便利了个人参与境外公司的股权激励计划,其明确规定了一套完整的境内个人参与境外上市公司股权激励计划从外汇登记到变更注销的外汇管理操作规程。

境内代理机构应持以下材料:“1.书面申请,并附《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》;2.境外上市公司相关公告等能够证明股权激励计划真实性的证明材料;3.境内公司授权境内代理机构统一办理个人参与股权激励计划的授权书或协议;4.境内公司出具的个人与其雇佣或劳务关系属实的承诺函。”到国家外汇管理局所在地分局或外汇管理部统一办理个人参与股权激励计划的外汇登记。

完成登记后,境内个人就可以合理的参与到境外公司的股权激励计划,无论是个人还是企业都得了法律法规上的保障,更为重要的是其在完成个人年度购付汇额度申请后不受5万美元的结汇额度影响。

总结

无论是“37号文”还是“7号文”,都是为了更好规范境内居民参与境外资本市场。通过“37号文”解决了境内居民在境外持有海外公司股权合规性的问题,方便了境内居民在创业后可以将公司在海外上市,进一步扩大融资渠道;而股权激励作为员工参与企业发展的一种重要方式,“7号文”的出台,成为了员工股权激励资金回境和结汇的重要依据。

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